Daadwerkelijke beëindiging bestaande bedrijven vereist voor toepassing externe saldering stikstofdepositie

Een artikel van Anne-Marie Span van het Stibbeblog.

Het uitkopen van stikstofuitstotende bedrijven wordt in de huidige stikstofcrisis regelmatig als oplossing aangedragen voor het kunnen faciliteren van nieuwe projecten. De stikstofdepositie die met deze projecten gepaard gaat, wordt dan weggestreept tegen de stikstofdepositie die met de beëindiging van de bestaande bedrijven vrijkomt. Deze vorm van het beperken van negatieve effecten van projecten – ook wel extern salderen genoemd – is niet nieuw. Wel blijkt in de praktijk dat er nog niet altijd op juiste wijze uitvoering aan gegeven wordt. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de ‘Afdeling’) van 26 oktober 2022 geeft hier een voorbeeld van. In deze uitspraak staat een zaak centraal waarin de beëindiging van het bestaande bedrijf niet adequaat geborgd is.

Aanleiding uitspraak

Op 10 oktober 2016 is door gedeputeerde staten van Limburg (“GS“) aan de eigenaar van een melkveehouderij in Nuth een vergunning verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (thans: Wet natuurbescherming; we spreken daarom hierna over een “Wnb-vergunning“). De Wnb-vergunning is verleend voor het wijzigen en exploiteren van de melkveehouderij. Deze wijziging en exploitatie zou geen (significante) negatieve effecten tot gevolg hebben, omdat de aangevraagde situatie eenzelfde ammoniakemissie met bijbehorende stikstofdepositie tot gevolg zou hebben als de depositie die al was toegestaan op basis van een melding op grond van het Besluit Melkrundveehouderij.

Op 19 september 2017 hebben GS de vergunning echter ingetrokken op grond van artikel 5.4 lid 1 aanhef en onder b en c Wnb. De melkveehouder zou namelijk geen bestaande rechten meer zou hebben voor de melkveehouderij. De melkveehouderij was namelijk eerder verpacht en de pachter had een overeenkomst gesloten met de provincie, waarin is bepaald dat de pachter het exploiteren van de melkveehouderij op deze locatie zou beëindigen ten gunste van de aanleg en ingebruikname van de ringweg Buitenring Parkstad Limburg (“BPL“). De beëindiging van de melkveehouderij zou met andere woorden ruimte maken voor de BPL omdat er voor de ringweg gebruik zou kunnen worden gemaakt van de (stikstof)emissierechten van de melkveehouderij (ook wel externe saldering genoemd). Aangezien er bij de verlening van de vergunning geen rekenschap was gegeven van deze overeenkomst zijn GS van oordeel dat de gegevens op grond waarvan de vergunning aan de melkveehouder was verleend zodanig onjuist gebleken dat een andere beslissing zou zijn genomen als het de juiste gegevens bekend waren geweest (artikel 5.4 lid 1 aanhef en onder b Wnb). GS stellen bovendien dat uit de aanvraag blijkt dat de melkveehouderij negatieve gevolgen kan hebben voor Natura 2000, omdat met de exploitatie stikstofdepositie gepaard gaat waarvoor geen bestaande rechten meer bestaan. De vergunning zou dan ook in strijd met de wettelijke voorschriften zijn verleend (artikel 5.4 lid 1 aanhef en onder c Wnb). Een klein detail in dit kader is dat de overeenkomst tussen de provincie en de pachter geheim was. De melkveehouder was dan ook niet op de hoogte van de overeengekomen beëindiging.

Juridisch kader vergunningplicht Wnb

Op grond van artikel 2.7 lid 2 Wnb is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, en waarvan op voorhand niet kan worden uitgesloten dat het project, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Significante gevolgen kunnen veelal – dit kan in specifieke gevallen anders zijn – niet op voorhand worden uitgesloten indien het project gepaard gaat met een toename van stikstofdepositie op stikstofgevoelige habitattypen in Natura 2000-gebieden waarvan de kwaliteit al slecht is. Of er sprake is van een toename wordt bepaald aan de hand van de zogenoemde referentiesituatie. Bij een reeds bestaand project wordt de referentiesituatie ontleend aan een al geldende natuurvergunning of bij het ontbreken daarvan, aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum (het moment waarop artikel 6 van de Habitatrichtlijn van toepassing werd voor het betrokken Natura 2000-gebied), tenzij nadien een milieutoestemming is verleend voor een activiteit met minder gevolgen. Dan geldt die toestemming als referentiesituatie (zie o.a. ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159, r.o. 20.2). Bestaat het aangevraagde project uit een wijziging of uitbreiding van het bestaande project, dan kan volgens de rechtspraak van de Afdeling op grond van objectieve gegevens worden uitgesloten dat die wijziging/uitbreiding significante gevolgen heeft, indien er geen sprake is van een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie. Dit kan bijvoorbeeld worden bewerkstelligd door interne saldering: de bestaande activiteiten worden dan zodanig geherstructureerd dat de aangevraagde activiteit niet leidt tot extra stikstofdepositie (zie o.a. ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71, r.o. 17.2). Een vergunningplicht is door die herstructurering dan niet aan de orde. Hetgeen overigens anders was vóór 1 januari 2020, toen artikel 2.7 Wnb nog anders luidde. De melkveehouder had daarom wel een vergunning nodig voor de wijziging en exploitatie van de melkveehouderij.

Zijn significante gevolgen daarnaast niet op voorhand uit te sluiten, dan kunnen gedeputeerde staten de vergunning verlenen indien uit een passende beoordeling blijkt dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantasten (artikel 2.8 lid 3 Wnb). In een passende beoordeling wordt onderzoek gedaan naar de gevolgen van het project en mag rekening worden gehouden met zogeheten mitigerende maatregelen. Mitigerende maatregelen zijn maatregelen binnen het project die specifiek zijn opgenomen om eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen. Externe saldering is een dergelijke maatregel. Met deze maatregel wordt ervoor gezorgd dat de nieuwe ontwikkeling per saldo niet leidt tot een toename van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden door het beperken of beëindigen van emissie van een andere bestaande activiteit of activiteit die nog aanwezig kan zijn op grond van relevante toestemmingen (zie o.a. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1931, r.o. 3.7).

Beroep rechtbank

De melkveehouder kan zich niet verenigen met de intrekking van zijn vergunning en heeft – nadat zijn bezwaar bij besluit van 3 april 2018 is afgewezen – beroep ingesteld. Dit beroep is door de rechtbank gegrond verklaard. Naar oordeel van de rechtbank mocht de melkveehouder de exploitatie van de veehouderij op basis van bestaande rechten overnemen. De gegevens over de bestaande toestemming voor de veehouderij in de aanvraag waren juist. De melkveehouder kon niet verweten worden dat hij de overeenkomst tussen de pachter en de provincie niet had vermeld in zijn aanvraag, aangezien hij door het geheime karakter van de overeenkomst er niet van op de hoogte was. Bovendien is er volgens de rechtbank ook geen sprake van strijd met wettelijke voorschriften, aangezien de BPL feitelijk pas na de verlening van de Wnb-vergunning aan de melkveehouder in gebruik is genomen. Het is dan ook niet de veehouderij die passend beoordeeld moest worden volgens de rechtbank, maar de BPL.

Hoger beroep bij de Afdeling

GS hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Afdeling en voeren daar primair aan dat de rechtbank ten onrechte belang hecht aan het feit of de melkveehouder iets te verwijten valt. Volgens GS zijn de intrekkingsgronden niet afhankelijk van verwijtbaarheid, maar gaat het er sec om of de vergunning verleend is op grond van onjuiste gegevens dan wel in strijd met wettelijke voorschriften. Wat volgens GS vaststaat is dat de bestaande rechten die rusten op de melkveehouderij op grond van de privaatrechtelijke overeenkomst zijn komen te vervallen en zijn benut ten behoeve van externe saldering voor de verlening van de Wnb-vergunning voor de BPL in 2013.

Rol privaatrechtelijke overeenkomst: externe saldering

De Afdeling buigt zich naar aanleiding van dit betoog allereerst over de vraag welke rol de geheime privaatrechtelijke overeenkomst uit 2013 tussen de pachter en provincie in het voorliggende geval speelt. GS stellen dat de pachter op basis van deze overeenkomst gehouden is de exploitatie van de melkveehouderij te beëindigen ten behoeve van de BPL. De overeenkomst maakt daarmee volgens GS externe saldering mogelijk. De aanleg van de BPL zou onder meer door het vrijvallen van de stikstofdepositie van de melkveehouderij niet leiden tot significante negatieve gevolgen. De bestaande rechten van de melkveehouderij zijn volgens GS met de overeenkomst komen te vervallen.

De Afdeling merkt in dit kader in algemene zin op dat bij externe saldering, de locatie van de te beëindigen activiteit en de wijze van emitteren en verspreiden van stikstofverbindingen in de regel niet gelijk zijn aan de locatie en wijze van emitteren en verspreiden van stikstofverbindingen die het gevolg zullen zijn van de gewenste ontwikkeling. Het salderen van de neerslag van emissies is dus niet hetzelfde als het salderen met de uitstoot van emissies. De saldering zal altijd per locatie van stikstofgevoelige habitattypen moeten worden bepaald aan de hand van de desbetreffende emissies en verspreiding. De aanvaarbaarheid van het extern salderen wordt dus in een concreet geval niet beoordeeld op basis van de emissies van gewenste ontwikkelingen en te beëindigen activiteiten, maar juist via de beoordeling van de toename en/of afname van de depositie op stikstofgevoelige habitattypen als gevolg van deze ontwikkelingen.

De eerdere jurisprudentie van de Afdeling op dit punt, zoals de uitspraak van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1931, moet ook tegen deze achtergrond worden begrepen. In die uitspraak overwoog de Afdeling als volgt: “3.5 (…) externe saldering [is], slechts mogelijk (…) als er een directe samenhang bestaat tussen de intrekking van de milieuvergunning en de verlening van de Nbw-vergunning [tegenwoordig: Wnb-vergunning]. Die directe samenhang wordt aangenomen als de milieuvergunning voor het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van de uitbreiding van het saldo-ontvangende bedrijf. Dit kan blijken uit het intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst tussen het saldogevende en saldo-ontvangende bedrijf over de overname van het stikstofdepositiesaldo van de in te trekken milieuvergunning. Verder dient vast te staan dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd.” Anders dan GS stellen, volgt uit deze jurisprudentie niet dat een (civielrechtelijke) overeenkomst tussen het saldogevende en saldo-ontvangende bedrijf over de overname van het stikstofdepositiesaldo reeds voldoende is om extern te salderen. Er dient immers tevens vast te staan dat de saldogevende activiteit feitelijk daadwerkelijk is of wordt beëindigd, omdat alleen dan ook het depositiesaldo van de gevende partij kan worden aangewend door de ontvangende partij. Deze beëindiging dient zodanig te zijn vormgegeven, dat een nieuwe of hernieuwde activiteit op die locatie niet kan plaatsvinden op basis van diezelfde – overgedragen – depositiesaldi van de vroegere referentiesituatie. Het is cruciaal dat wordt voorkomen dat Natura 2000-gebieden, nadat extern is gesaldeerd en saldogevende activiteiten zijn gestaakt, deze alsnog opnieuw worden belast met stikstofdepositie van die eerder gestaakte activiteiten, bovenop de depositie van de ontwikkelingen ten behoeve waarvan extern was gesaldeerd.

De overeenkomst gesloten tussen de provincie en de pachter voldoet niet aan deze uitgangspunten. GS hebben weliswaar hebben gesteld dat de pachter zijn stikstofdeponerende activiteiten heeft beëindigd, maar niet is gebleken dat is gewaarborgd dat deze activiteiten ook (rechtens) blijvend beëindigd moeten blijven. Dat de pachter bereid zou zijn om zijn activiteiten gestaakt te houden, is maar van beperkte betekenis. Na afloop van de pachttermijn heeft de melkveehouder immers wederom de zeggenschap over zijn eigendom verkregen. Nu de melkveehouder op basis van de melding die ten grondslag lag aan de externe saldering opnieuw een Wnb-vergunning kon aanvragen en heeft verkregen, is van het adequaat waarborgen dat de activiteit niet kan worden hervat, geen sprake. Dat de melkveehouder dit kon doen is een gevolg van het feit dat (blijkbaar) geen voorwaarden aan de overeenkomst waren verbonden gericht op het afbreken van stallen en dat ook niet op andere wijze, bijvoorbeeld door wijziging van de planologische situatie, was geborgd dat het bedrijf niet met een melding opnieuw kon worden gestart. Dit betekent dat de melkveehouder, die geen partij was bij de geheime overeenkomst, bij zijn aanvraag om Wnb-vergunning niet zodanig onjuiste gegevens over de referentiesituatie heeft verstrekt dat de b-grond of de c-grond als grondslag kon dienen voor de intrekking. De uitspraak van de rechtbank die hiertoe strekt moet dus worden bevestigd.

Verwijtbaarheid speelt geen rol bij de intrekkingsbevoegdheid

De uitspraak van de rechtbank dient volgens de Afdeling wel op het punt van de verwijtbaarheid te worden verbeterd. Verwijtbaarheid speelt bij de door GS ingeroepen intrekkingsgronden geen rol. Het gaat er dus sec om of de bij de aanvraag verstrekte gegevens onjuist waren of niet. Dat de overeenkomst geheim was, werkt dan ook niet in het voordeel van de melkveehouder. Dit betekent echter niet dat partijen hier slim gebruik van zouden kunnen maken. Het vereiste dat vast dient te staan dat de saldogevende bedrijven feitelijk daadwerkelijk zijn of worden beëindigd, zal er immers toe leiden dat derden in ieder geval met die (voorgenomen) beëindiging bekend zullen zijn. Dat deel van de overeenkomst zal dan ook in zekere zin openbaar zijn, omdat een (her)nieuw(d)e activiteit op dezelfde locatie niet meer kan plaatsvinden op basis van de depositiesaldi van de vroegere referentiesituatie. Situaties als de voorliggende zouden daarom niet meer voor moeten komen.

Rechtsgevolgen in stand laten

In het voorliggende geval mag het voorgaande de melkveehouder overigens niet baten. Hoewel de Afdeling de vernietiging van het besluit tot intrekking van de Wnb-vergunning bevestigt, wijst de Afdeling erop dat deze vernietiging verstrekkende feitelijke gevolgen zal hebben. De vernietiging zou er namelijk voor zorgen dat de melkveehouderij weer tot stikstofdepositie zal leiden, terwijl de stikstofdepositie als gevolg van de BPL ook nog aanwezig is. De Wnb-vergunning voor de BPL wordt door deze uitspraak immers niet aangetast. De stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden zal dan ook toenemen tot maximaal een dubbele hoeveelheid, terwijl er al sprake is van een overbelaste situatie. De Afdeling acht, gelet op de uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak, het voorkomen van een dergelijke toename van stikstofdepositie in een reeds overbelaste situatie, een zodanig zwaarwegend maatschappelijk belang dat zij ervoor kiest de rechtsgevolgen van het vernietigde intrekkingsbesluit in stand te laten. Voor de melkveehouder blijft er dan enkel een recht op schadevergoeding over, voor zover dit aan de orde is.

Relevantie voor de praktijk

In deze uitspraak zet de Afdeling nog eens helder uiteen hoe externe saldering kan worden toegepast als mitigerende maatregel. Wat hierbij met name relevant is voor degenen die in extern salderen een uitkomst zien voor de voortgang van projecten is dat de Afdeling concreet benoemd dat het dient te gaan om saldering van depositie en niet van emissies. Het is kortom niet zozeer van belang wat een bestaand bedrijf precies uitstoot, maar op welke locaties die uitstoot precies leidt tot stikstofneerslag Die locaties dienen vergeleken te worden met de locaties waar het nieuwe project tot stikstofdepositie zal leiden. Een project in Rotterdam zal daarom niet snel gefaciliteerd kunnen worden door het opkopen van een boerderij in Limburg, omdat deze activiteiten tot stikstofdepositie op verschillende locaties zullen leiden. Externe saldering luistert kortom nauw en is dan wellicht ook niet de generieke oplossing die het volgens sommigen zou kunnen zijn.

Blijkt uit een vergelijking van de locaties waar de stikstofdepositie concreet plaatsvindt dat een nieuw project mogelijk kan worden gemaakt door externe saldering, dan volgt uit de voorliggende uitspraak dat daadwerkelijk vast dient te staan dat de saldogevende activiteit feitelijk is of wordt beëindigd. Enkel dan kan het depositiesaldo van de saldogever worden aangewend door de ontvangende partij. De beëindiging dient daarbij zodanig te worden vormgegeven dat een (her)nieuw(d)e activiteit op dezelfde locatie niet kan plaatsvinden op basis van het depositiesaldo van de saldogever. Hiervan zal onder meer sprake zijn als de vergunning van de saldogevende partij daadwerkelijk wordt ingetrokken. Als van intrekking geen sprake kan zijn – bijvoorbeeld omdat er net als in de voorliggende situatie sprake is van een melding – dan zal op een andere wijze gewaarborgd dienen te worden dat de activiteiten gestaakt worden, zoals de wijziging van de planologische situatie. Het enkel sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst zonder nadere waarborgen is in ieder geval niet voldoende.

Het voorgaande doet overigens niet af aan de plicht die op gedeputeerde staten rust op grond van de Habitatrichtlijn om te voldoen aan de voor Natura 2000-gebieden geformuleerde instandhoudingsdoelstellingen en om te voorkomen dat die beschermde natuur verslechtert (zie in dat kader een eerder stibbeblog). Inzichtelijk zal dan ook dienen te worden gemaakt dat er naast de externe saldering ook nog andere maatregelen zijn waarmee voldaan kan worden aan die plicht. Voor zowel het bevoegde gezag als initiatiefnemers heeft externe saldering dan ook nogal wat voeten in de aarde. Met de voorliggende uitspraak biedt de Afdeling een extra handvat om de mitigerende maatregel succesvol in te zetten.

Gegevens uitspraak

ABRvS 26 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3074