bouwvergunning

Gemeente draait op voor kosten projectontwikkelaar ter voorkoming en beperking schade

Een artikel van Rense Lubach van Nysingh Advocaten.

Op dinsdag 28 november 2017 wees het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een arrest, waarin het ging om een claim van een tweetal projectontwikkelaars tegen een gemeente voor kosten ter voorkoming en beperking van schade in de zin van artikel 6:96 BW (ECLI:NL:GHARL:2017:10395). De uitspraak laat zien dat de taakstelling van een gemeente rondom het verlenen van een bouwvergunning bepaald niet vrij is van vermogensrechtelijke risico’s. Wel moet een benadeelde partij zijn schade deugdelijk toelichten en onderbouwen. Een hoger beroepsprocedure, als volledige tweede instantie met een ‘herkansings- en herstelfunctie’, biedt daarvoor de gelegenheid.

Een vervallen villa

In de gemeente Baarn stond aan het begin van deze eeuw op een groot terrein aan de Eemnesserweg de vervallen villa ‘Pera’, die eigendom was van Stichting Pro Senectute (‘Voor de ouderdom’, hierna ‘PS’). Aanvankelijk was PS in overleg met de gemeente omtrent herontwikkeling van de villa en het omliggende terrein, maar dit overleg stagneerde. Daarop verkocht PS het terrein met de villa aan een tweetal projectontwikkelaars. Het projectplan voorzag in restauratie van de villa en afsplitsing van een deel van het terrein voor de bouw van een 35-tal woningen.
Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst was een oordeel gevraagd aan de Belastingdienst met het oog op het toepasselijke fiscale regime. Indien de levering van het complex zou kwalificeren als levering van één onroerende zaak, zou er een vrijstelling van BTW van toepassing zijn. Indien er sprake zou zijn van meerdere leveringen, zou per levering beoordeeld moeten worden of er sprake was van de levering van een bouwterrein, waarvoor geen vrijstelling geldt. Of het gaat om een bouwterrein hangt er vanaf of aan onbebouwde grond bewerkingen hebben plaatsgevonden en/of indien ter zake een bouwvergunning is afgegeven. De Belastingdienst was vooralsnog van oordeel van er sprake was van één geheel en geen bouwterrein. Daarbij woog de Belastingdienst mee dat er nog geen bouwvergunning was verleend. Vervolgens hebben de projectontwikkelaars het terrein in bouwkavels verdeeld en een bouwvergunning aangevraagd.

Bouwvergunning voor of na levering?

Bepalend voor het toepasselijke fiscale regime was dus het moment van afgifte van de bouwvergunning door de gemeente. Kort gezegd, indien na levering van het complex een bouwvergunning zou worden verleend, zou de vrijstelling van toepassing zijn. De gemeente was zich van dit punt bewust, getuige een interne instructie om vooral géén document bekend te maken voorafgaand aan levering van de kavels dat zou kunnen doorgaan voor bouwvergunning. Desalniettemin stelde de gemeente op 2 februari 2007 een ‘bouwvergunning’ op, maar verzuimde deze op de juiste wijze bekend te maken door toezending aan de aanvrager. Vervolgens werden op 15/16 februari 2007 de kavels geleverd. Na levering, op 21 februari 2007, werd wel een geldige bouwvergunning verleend.
Jaren later stelde de Belastingdienst zich op het standpunt dat reeds voor levering een bouwvergunning was verleend en legde zij aan de projectontwikkelaars een naheffingsaanslag op van ruim € 1,2 miljoen aan BTW. Uiteindelijk hebben de projectontwikkelaars met de Belastingdienst geschikt voor een bedrag van ruim € 400.000. In de vaststellingsovereenkomst was opgenomen dat mocht in rechte komen vast te staan dat op 2 februari 2007 geen geldige bouwvergunning in bestuursrechtelijke zin tot stand is gekomen, de naheffingsaanslag zou worden verminderd tot nihil.

Civiele procedure in eerste aanleg en hoger beroep

De projectontwikkelaars startten daarop een civiele procedure tegen de gemeente met als inzet veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding en vergoeding van gemaakte kosten ter voorkoming en beperking van schade (artikel 6:96 lid 2 sub a BW). Op haar beurt vorderde de gemeente dat in reconventie dat de rechtbank zou verklaren dat het op 2 februari 2007 opgestelde document geen rechtsgeldige bouwvergunning was. De rechtbank gaf de gevraagde verklaring, waardoor de projectontwikkelaars het bedrag van ruim € 400.000 konden terugvragen van de Belastingdienst en deze schadepost verviel. De vordering ter zake van gemaakte kosten werd echter afgewezen, omdat de projectontwikkelaars onvoldoende duidelijk hadden gemaakt dat de kosten het gevolg waren van de handelwijze van de gemeente.
In hoger beroep stonden twee vragen centraal:
1) heeft de gemeente in februari 2007 onrechtmatig gehandeld en zo ja,
2) hebben de projectontwikkelaars daardoor schade geleden?
Beide vragen heeft het hof bevestigend beantwoord. De gemeente heeft onrechtmatig gehandeld en geen rekening gehouden met de bij haar bekende belangen van de projectontwikkelaars door een document op te maken, dat – afgezien van de onjuiste bekendmaking – zodanig op een bouwvergunning leek dat de Belastingdienst daarop afging bij haar naheffingsaanslag. Vervolgens kwam het gerechtshof tot het oordeel dat de projectontwikkelaars als redelijke maatregel ter beperking van hun schade konden instemmen met de schikking met belastingdienst en dat zij, anders dan in de rechtbankprocedure, in hoger beroep voldoende hadden aangetoond kosten ter voorkoming en beperking van schade te hebben gemaakt. Deze kosten, ruim € 146.000, komen voor rekening van de gemeente.

Kan een vergunninghouder met een beroep op ‘de economische crisis’ het intrekken van een omgevingsvergunning voor bouwactiviteiten voorkomen?

Een artikel van mevrouw A. Coppelmans van De Voort Advocaten | Mediators, sectie vastgoed & overheden.

Bij veel gemeenten (en idem bij veel grondeigenaren of ontwikkelaars) ‘wachten’ bouwvergunningen op de start van de bouwwerkzaamheden. Zolang de verkooppercentages en/of financiering van de bouw niet is gehaald, wordt er niet gebouwd. Daarmee komt de vraag aan de orde of aan B&W, die overwegen om een bouwvergunning in te trekken, kan worden tegengeworpen dat intrekking onzorgvuldig dan wel onevenredig is, omdat de huidige economische crisis resp. de huidige situatie op de (koopwoning- en kantoren)markt niet aan de vergunninghouder als zodanig kan worden verweten. Uit recente rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 maart 2012 en van 11 april 2012 (zie: LJN BV9464 inzake gemeente Deurne en LJN BW1592 inzake gemeente Westland) volgt dat het argument dat wegens de economische toestand nog geen start met de bouw is gemaakt, geen reden is om de verleende maar (na acht resp. na vijf jaar) nog niet gebruikte bouwvergunning niet in te trekken.

Feiten en juridisch kader Woningwet en Wabo Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet (oud) zijn B&W bevoegd om een bouwvergunning in te trekken, indien daar langer dan een in de bouwverordening genoemde termijn geen gebruik van is gemaakt. In de (standaard) bouwverordening is als termijn opgenomen een periode van 26 weken na het onherroepelijk worden van de vergunning. Met de inwerkingtreding van de Wabo is een onherroepelijke bouwvergunning gelijk gesteld met een onherroepelijke omgevingsvergunning, en is hierop het regime van de Wabo van toepassing. De bevoegdheid tot intrekking van een omgevingsvergunning wegens het geen gebruik maken daarvan is geregeld in artikel 2.33, tweede lid, onder a van de Wabo. De inhoud daarvan is nagenoeg gelijk gebleven aan artikel 59 Woningwet (oud). Het enige verschil is dat de voorheen in de (standaard) bouwverordening opgenomen termijn van 26 weken waarin geen bouw-activiteiten zijn verricht, in de wet (de Wabo) zelf is opgenomen.

Zoals uit artikel 59 Woningwet (oud) resp. artikel 2.33, tweede lid van de Wabo volgt, is intrekking van een bouwvergunning geen verplichting, maar een bevoegdheid van B&W. Bij gebruikmaking van die bevoegdheid moeten alle relevante belangen worden geïnventariseerd en afgewogen. Daartoe behoren naast de door B&W te stellen belangen, ook de financiële belangen van de vergunninghouder. In dat kader dient tevens de vraag te worden beantwoord of het niet tijdig gebruik maken van de vergunning aan de vergunninghouder is toe te rekenen. Om consistent en duidelijk te zijn over de wijze van toepassing van deze bevoegdheid is het aan te bevelen dat B&W hiertoe beleidsregels vaststellen. Veel gemeenten hebben dergelijke beleidsregels en zijn op die basis actief met het intrekken van verleende bouwvergunningen voor bouwwerken die niet worden gerealiseerd.

De casus in de gemeenten Deurne en Westland
In de casus Deurne was aan de orde het besluit van B&W van 19 mei 2009 tot intrekking van een op 5 december 2001 verleende bouwvergunning voor de oprichting van een varkensstal, ter uitbreiding van een bestaand agrarische bedrijf. Vergunninghouder had ook in mei 2009 nog geen begin gemaakt met de bouwwerkzaamheden. Ter plaatse gold inmiddels een ander planologisch regime, wat voor B&W reden was om de ‘slapende’ bouwvergunning in te trekken. Als verweer tegen de intrekking voerde de vergunninghouder aan de belemmerende ontwikkelingen in de varkenssector, de omstandigheid dat B&W om die reden eerder wél hadden bewilligd in verlenging van de termijn om te bouwen, en onderhandelingen met de gemeente Deurne over bedrijfsverplaatsing. Verder voerde hij aan dat hij nog altijd serieus voornemens was de bouwwerkzaamheden te starten. Daarvoor wees hij op in 2004 aangekochte ammoniakrechten, een verleende vergunning op grond van de Wet Milieubeheer en een verkregen ontheffing op grond van de Natuurbeschermingswet 1998. De Afdeling oordeelde dat B&W in de belemmerende ontwikkelingen in de varkenssector geen aanleiding behoefden te zien om van intrekking van de vergunning af te zien, en dat B&W niet gehouden waren om de vergunninghouder nog een termijn te geven. Over de milieuvergunning, de ontheffing en de andere rechten beschikte de vergunninghouder al vele jaren, zodat (ook) hierin geen concrete aanwijzing kon worden gezien dat alsnog op korte termijn van de bouwvergunning gebruik gemaakt zou gaan worden. Het beroep werd dan ook verworpen.

In de casus Westland was aan de orde het besluit van B&W van 15 oktober 2009 tot intrekking van een op 10 juni 2004 verleende bouwvergunning voor het aanbrengen van dakkapellen e.d. op een bestaande woning. Ook hier gold ter plaatse inmiddels een ander planologische regime, wat voor B&W reden was om de ‘slapende’ bouwvergunning in te trekken. Als verweer tegen deze intrekking voerde de vergunninghouder aan de economische crisis en de omstandigheid dat op zijn perceel sedert 2002 een voorkeursrecht als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten was gevestigd. Hierdoor kon hem volgens hem niet worden verweten dat hij nog geen begin had gemaakt met de bouwwerkzaamheden. De Afdeling oordeelde dat de enkele omstandigheid dat de houder van een bouwvergunning niet aannemelijk weet te maken dat hij alsnog daarvan binnen korte termijn gebruik zal maken, een redelijk belang vormt dat door B&W ten grondslag gelegd kan worden aan intrekking van een ongebruikte bouwvergunning. De omstandigheid dat de vergunninghouder geen verwijt kon worden gemaakt dat hij nog geen aanvang had gemaakt, omdat sprake is van een economische crisis, leidde voor de Afdeling niet tot een ander oordeel. Dat gold ook voor de vestiging van het voorkeursrecht en voor het feit dat een ander bestemmingsplan was vastgesteld.

Conclusie
De Afdeling houdt ook bij de huidige, niet aan een vergunninghouder te verwijten, slechte economische omstandigheden vast aan de vaste lijn in de jurisprudentie inzake het intrekken van bouwvergunningen (of, in Wabo-termen: omgevingsvergunningen voor bouwen) in geval daarvan langer dan 26 weken geen gebruik van is gemaakt. Dat betekent dat indien een vergunninghouder niet kan aantonen alsnog binnen redelijke termijn van de vergunning gebruik te zullen maken, al snel geoordeeld zal worden dat B&W in redelijkheid van haar bevoegdheid tot intrekking gebruik heeft mogen maken. Gemeenten die voornemens zijn om ‘slapende’ omgevingsvergunningen in te trekken, kunnen dus ook in deze tijd tot die intrekking, voorzien van een goede belangenafweging en motivering, blijven overgaan.

Geen rechtsmiddel tegen de weigering van een projectbesluit (zonder aanvraag om bouwvergunning)

De rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft bepaald dat geen rechtsmiddel openstaat tegen het weigeren van een (zonder aanvraag om bouwvergunning) ingediende aanvraag om projectbesluit.

Ter zitting is door partijen nog betoogd dat de brief van 13 november 2008 geacht kan worden een weigering van een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10 van de Wet ruimtelijke ordening te behelzen. Nog daargelaten dat, zoals gezegd, de brief, noch het daaraan ten grondslag liggende verzoek van 16 oktober 2008, enige concrete aanwijzing daarvoor biedt, kan dit betoog niet tot het door partijen gewenste effect leiden.
Immers, gelet op artikel 46, zesde lid, van de Woningwet kan de beslissing omtrent de aanvraag om een projectbesluit dat ziet op bouwvergunningplichtige activiteiten zoals hier aan de orde, niet afzonderlijk van de beslissing omtrent de bouwvergunning in rechte worden aangevochten. Gelet op de bewoordingen van dit artikellid geldt dit dus zowel bij een toewijzende als een afwijzende beslissing op een dergelijke aanvraag. Uit de wetsgeschiedenis komt voorts naar voren dat deze bepaling mede ziet op de situatie, dat de aanvraag om een projectbesluit separaat en voorafgaande aan de aanvraag om een bouwvergunning wordt ingediend (Tweede Kamer, 2007-2008, 31295, nr. 7, pp. 33 en 34).
Dit leidt tot de conclusie dat, ook indien partijen in hun gezamenlijke betoog zouden worden gevolgd, tegen de weigering van het projectbesluit geen rechtsmiddel kan worden aangewend.